Parmi les modifications de la loi sur l’asile (LAsi) entrées en vigueur en février 2014, figurait l’abolition de l’inopportunité comme motif de recours en matière d’asile (ancien art. 106 al. 1 let. c LAsi). Les conséquences de cette modification ont fait l’objet d’un arrêt de principe du Tribunal administratif fédéral (TAF) le 13 mars 2015 (E-641/2014).

L’opportunité est le pouvoir de faire des choix dans l’application de la loi lorsque le texte confère à l’administration une liberté d’appréciation. Pour autant, la décision de l’administration doit se fonder sur des considérations pertinentes, ne doit pas être arbitraire ou présenter une inégalité de traitement, ni violer le principe de la proportionnalité. De plus, l’autorité administrative est tenue de motiver sa décision. Suite à l’abolition de l’inopportunité comme motif de recours, le TAF ne peut plus substituer son appréciation à celle du SEM lorsqu’une décision relève d’une possibilité et non pas d’un droit, mais est tenu de vérifier si le SEM a fait usage de son pouvoir d’appréciation de manière conforme à la loi.

L’arrêt en question concerne une famille serbe qui demande l’asile en Suisse après avoir déjà déposé une demande en Hongrie quelques jours auparavant. Or, selon le règlement Dublin II ainsi que le nouveau règlement Dublin III appliqué depuis le 1er février 2014, l’État membre compétent pour traiter la demande d’asile est celui par lequel le requérant est passé en premier. La Suisse rend donc une NEM Dublin (anciennement l’art. 34 al. 2 let. d LAsi, maintenant art. 31a al. 1 let. b LAsi) et prononce le transfert de la famille vers la Hongrie.

La famille dépose un recours auprès du TAF soulevant le risque de refoulement vers la Serbie, de détention prolongée en Hongrie et les mauvaises conditions d’accueil qui y règnent. Elle demande ainsi l’application de la clause de souveraineté par la Suisse (art. 3 par. 2 du règlement Dublin II, et art. 17 par. 1 du règlement Dublin III). Cette clause permet à un État membre de se déclarer compétent pour traiter une demande d’asile même s’il n’est pas désigné comme tel par les critères prévus. Une ordonnance (art. 29a al. 3 OA1) autorise le SEM à appliquer cette clause pour raisons humanitaires. La détermination par le SEM de l’existence de raisons humanitaires relève d’un examen d’opportunité. Depuis l’abrogation de l’inopportunité comme motif de recours, le rôle du TAF se limite à vérifier si le SEM a fait bon usage de son pouvoir d’appréciation. Dans le cas d’espèce, pour le Tribunal, « tel n’est pas le cas » (voir l’arrêt E-641/2014, consid. 9.1). Le TAF relève en effet que la décision du SEM ne contient aucune argumentation quant aux raisons humanitaires et se borne à faire une appréciation de la licéité du renvoi, suite au constat que la Suisse ne serait pas compétente pour entrer en matière sur la demande d’asile. Le TAF renvoie le cas au SEM exigeant une nouvelle décision dûment motivée. Celle-ci doit tenir compte des déclarations du recourant selon lesquelles les conditions d’accueil en Hongrie n’offrent aucune sécurité et ne sont pas adaptées à une famille et du fait que le recourant aurait déjà séjourné en Suisse pendant six ans. Il convient de noter que la Suisse ne fait que rarement usage de la « clause de souveraineté » même lors de graves problèmes humains (voir la note thématique 7 du 16 juillet 2010 et plus récemment le cas 241 du 18 mars 2014).

 Concernant les renvois vers la Hongrie, voir la brève du 30 octobre 2013, et la brève du 18 septembre 2013